民法笔记（Civil Law）

自学法考，在b站跟钟秀勇的民法课

新中国近代民法历史

• 1986年发布《民法通则》
• 2017年发布《民法总则》
• 2020年发布《民法典》

第一编 - 民法总则

民事法律关系

民法内容

• 民法是规定各种「民法规范」的部门法
• 民法规范包括「构成要件」和「法律效果」（如果...那么...）
• 「民法法条」是民法规范的载体之一
• 民法调整「人身关系」和「财产关系」【民2条】

民法规范的适用过程概述

• 规定了「构成要件(T)」和「法律效果(R)」的民法规范
  • T → R（具备要件(T)时，适用法律效果(R)）
  • 构成要件(T)一般由多个要件特征(M)构成
• 法律事实完全符合全部的要件特征
  • S = T（特定案件事实(S)该当于构成要件(T)）
• 得出适用结论
  • S → R（特定案件事实(S)发生法律效果(R)）

民法的法源

• 直接法源（规范法源）【民10条】
  • 制定法：法律、司法解释、各种条例等
  • 习惯法【民法典总则编若干问题的解释2条 (2022)】
    • 制定法无规定（有补充性）
    • 长期遵守的民间习俗、惯常做法
    • 不得违背核心价值观、公序良俗
    • 例：青岛的「顶盆过继案」
• 间接法源（社会学法源）
  • 无直接法源时，可以用作裁判依据
  • 学理（法律原理）、学界通说、判例
  • 国家政策、民众的法理念/法感情

民事法律事实

民事法律事实

• 状态（近亲属关系、未成年、善意、恶意等）
• 事件（绝对事件、相对事件）
• 表示行为
  • 法律行为
  • 准法律行为
    • 意思通知
    • 观念通知
    • 情感表示
• 非表示行为（事实行为）

好意施惠关系（情谊关系）

• 不属于民事法律事实！
• 不成立合同关系！（不产生违约、缔约过失）
• 不排除侵权之债的成立！
  • 例如故意违背善良风俗加损害于他人【民1165条】
  • 例：请吃饭恶意放鸽子、到站故意不叫醒
• 典型「无偿」约定或承诺：
  • 搭便车
  • 叫醒乘客到站下车
  • 顺路代办事（寄信、买零食等）
  • 各类约定（请人吃饭、参加旅游等）
  • 为人指路
  • 为倒车的人打手势
• 搭便车因过失发生交通事故，车主有侵权赔偿责任【民1217条】
  • 非故意/重大过失，可以减轻责任

法外空间（不属于法律事实）

• 不具有法律意义的行为
  • 未构成不可抗力的自然现象
    • 日出、日落、刮风、下雨等
  • 散步、读报、起床、睡觉、做梦
• 引发宗教、同乡、师生、同学、同事、恋爱关系的客观情况
• 原则上「爱情」不属于民事法律事实
  • 但是若感情确已破裂【民1079条】
  • 缺乏爱情的客观情况具有法律意义
  • 双方享有离婚请求权

婚约和彩礼

婚约：在中国大陆，婚约（订婚）不属于民事法律事实（但是在德国，属于民事法律事实）

彩礼：属于民事法律事实，是附法定解除条件的赠与合同

• 依据习俗，以婚姻为目的【彩礼纠纷规定1条 (2024)】
• 特定情形给付的财务不属于彩礼【彩礼纠纷规定3条】
  • 纪念日送的价值不大的礼物、礼金（520、1314等）
  • 表达/增进感情的日常消费性支出
  • 其他价值不大的财物
• 原则上，已经支付的彩礼，不得请求返还

彩礼返还规则

• 属于下面情形，应当支持返还【民法典婚姻家庭编解释（一）5条】
  • 双方未登记结婚
  • 登记了但未共同生活（需离婚）
  • 婚前给付导致给付人生活困难（需离婚）
• 未登记但共同生活【彩礼纠纷规定6条】
  • 根据彩礼实际使用情况、嫁妆情况
  • 综合考虑孕育情况、双方过错等
• 已登记且共同生活【彩礼纠纷规定5条】
  • 彩礼原则不退还
  • 除非共同生活时间较短，且彩礼数额过高
• 以彩礼为名借婚姻勒索财物，应该支持返还【彩礼纠纷规定2条】
  • 属于遭受揭破订立的赠与合同
  • 也违背善良风俗
  • 请求撤销赠与合同，并且不以离婚为条件

彩礼请求返还的起诉

• 实际给付/接收彩礼的父母可为共同原告/被告【彩礼纠纷规定4条1款】
• 离婚纠纷中，即使提出返还彩礼请求，当事人仍为夫妻双方【彩礼纠纷规定4条2款】

民事法律关系分类和要素

民事法律关系分类

• 人身法律关系
  • 人格权、身份权（绝对关系）
• 财产法律关系
  • 知识产权、物权（绝对关系）
  • 物权请求权、占有保护请求权（相对关系）
  • 债权（合同、侵权、不当得利等）（相对关系）
    绝对民事法律关系：X以外的一切不特定第三人，都有不作为义务

民事法律关系的要素

• 主体（享有民事权利、承担民事义务的人）
  • 自然人、法人、非法人组织、国家
  • 国家发行国债时，即为主体
• 内容（权利、义务、风险、权能等）
• 客体（又叫标的，是权利、义务指向的对象）
  • 物权（物、权利）
  • 人格权（人格利益：身体、肖像、姓名等）
  • 身份权（身份利益：同居、忠实、扶养等）
  • 知识产权（无形财产：技术方案、作品等）
  • 债权（给付：债务人的作为或不作为）

民事法律关系必有客体（标的），但不一定有标的物！

• 例如甲学校和乙教师签订独家授课合同
• 甲向乙的给付
  • 客体：支付报酬的行为
  • 标的物：金钱
• 乙向甲的给付
  • 客体：作为（授课）、不作为（不得在其他机构授课）
  • 标的物：无

所有债权法律关系的客体均为给付

• 例如甲乙约定，甲向乙出售A车，价格30万
• 买卖合同的客体是双方的给付
  • 甲交付车并移转所有权的行为
  • 乙支付价款并移转金钱所有权的行为
• 汽车不是标的，而是标的物！

支配权、请求权

支配权：权利人直接支配权利客体，享有特定利益，排斥他人干涉的权利

• 范围：物权、人格权、身份权、知识产权、网络虚拟财产权等
  • 德国认为人格权不是支配权
  • 中国大陆认为人格权的客体不是人，是特定的人格利益，因此是支配权
• 主体：权利主体特定，义务主体不特定（X以外的一切不特定第三人）
  • 义务人均有不侵犯支配权的不作为义务
• 内容：
  • 支配性：直接支配
  • 排他性：同一客体不能同时并存两个「相同内容」的支配权
    • 共有：只成立一个所有权，两个人分享
    • 同一财产向两个以上债权人抵押【民414条】
      • 两个抵押权内容不同，有先后顺位
  • 优先性：同一客体互相矛盾的支配权，存在实现的先后顺位
    • 同一财产既设立抵押权又设立质权【民415条】
      • 公示的优先于非公示，按公示时间排顺位
  • 直接性：无需义务人积极行为，只需不作为即可
  • 公示性：原则上，未经公示，不能发生支配权变动
• 客体：特定的利益（人格、身份、财产利益）
• 支配权不适用诉讼时效（支配权存在的本身即存在的目的）
• 人格权、身份权、所有权无存续期间限制
  • 建筑物区分所有权是例外（50/70年产权）
• 用益物权、知识产权有存续期间限制
• 地役权、担保物权有消灭上的从属性【民381条】

请求权：特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利

• 范围
  • 支配权请求权
  • 占有保护请求权
  • 债权请求权
  • 继承权回复请求权
• 主体：权利主体特定，义务主体特定
  • 原则上具有相对性，仅能针对特定的义务人行使
  • 合同的相对性为其典型
• 特征：
  • 请求性：表现为请求，而非对特定利益的直接支配
  • 非排他性：同一标的物上可成立两项以上「相同内容」的请求权
  • 平等性：相同内容的请求权，彼此平等，互不享有优先效力
    • 债券平等性有两个重要例外
    • 普通/特殊动产多重买卖【买卖合同解释6-7条】
    • 一房数租【城镇房屋租赁合同解释5条】
  • 合作性：请求后需义务人配合，请求权才能实现
  • 非公示性：原则上，请求权的变动无须公示
  • 请求权基于一定的基础权利而产生：
    • 债权请求权（债权）
    • 物权请求权（物权）
    • 人格权请求权（人格权）
• 客体：义务人的特定行为（作为或不作为）
• 「支配权请求权」不适用诉讼时效 / 除斥期间
  • 例外：基于未登记的动产物权发生的返还原物请求权适用诉讼时效【民196条】
• 「占有返还请求权」适用1年的除斥期间【民462条】
• 「债权请求权」原则上均适用诉讼时效期间，但有若干例外
  • 请求支付抚养费【民196条】

「请求权」包含「债权请求权」，「债权」是「债权请求权」的基础权利，这三个概念不一样！

支配权请求权：使支配权恢复到不受侵害的圆满状态或较不受侵害的状态，支配权人请求特定人为特定行为（作为或不作为）的请求权

• 范围：
  • 物权请求权：请求返还原物【民235条】
  • 人格权请求权：请求停止侵害、消除影响、恢复名誉等【民995条】
  • 身份权请求权：如配偶间的同居请求权、忠实请求权【民1001条】
  • 知识产权请求权：请求停止侵害、销毁侵权物品、删除盗版软件复制件等【著52条】
• 特征：
  • 不以过错为要件：其成立不要求加害人具有过错。
  • 不要求遭受损害（Damage）：只要求支配权遭受侵害（Infringement）或有遭受侵害的现实危险
  • 原则上不适用诉讼时效（例外：未登记的动产【民196条】）

侵权损害赔偿请求权：支配权遭受侵害后产生，属于债权请求权

• 功能：填补财产损失、抚慰精神损失
• 特征：
  • 以过错为要件
  • 需要受到损害（无损害则无赔偿）
  • 适用诉讼时效（法律另有规定的除外）

抗辩权

抗辩权分为「一时抗辩权」（种类有很多）和「永久抗辩权」【民188条】

• 抗辩权不导致请求权消灭！（即承认对方的请求权）
• 抗辩权用于阻碍全部或部分请求权的行使

狭义的抗辩（否认权）：抗辩人不承认对方享有其主张的请求权

• 全部/部分不成立的抗辩：合同不成立或无效、自己未侵权
• 全部/部分已消灭的抗辩：债权已因清偿等原因全部或部分消灭

法院可以主动适用「狭义的抗辩」，但是「抗辩权」必须由抗辩权人主张！

例：债权人甲起诉请求债务人乙偿还100万元。诉讼中乙未主张任何抗辩

• 经查明：
  • 乙已清偿20万元
  • 剩余80万元债权诉讼时效期间经过
• 狭义的抗辩：针对已清偿的20万元债权，即使乙未主动主张，法院可依职权予以认定
• 抗辩权：乙享有「时效经过抗辩权」，但是乙没有主张，因此法院应当佯装不知，对剩下的80万还款请求判甲胜诉

形成权

形成权：依照权利人单方的意思表示，即可导致某一既存的法律关系（权利）发生、变更或消灭

• 范围
  • 财产法上的形成权
  • 身份法上的形成权
• 特征
  • 客体是民事法律关系（行使后导致关系变动）
  • 形成权无对应的义务（相对人只能容忍）
  • 形成权须依附于基础法律关系（从属性）
• 行使方式
  • 可采用明示（书面通知或口头通知）、暗示（推定）、单纯沉默行使
  • 单纯形成权
    • 无需通过诉讼，多数形成权都是这个
    • 通知到达对方时产生形成力
    • 胜诉判决是「确认判决」
  • 形成诉权
    • 只能通过诉讼或申请仲裁行使
    • 胜诉判决生效才产生形成力
    • 胜诉判决是「形成判决」
• 形成权适用除斥期间！（不行使会消灭）
• 行使形成权的行为，不得附条件或期限
• 「离婚请求权」「遗产分割请求权」实际上都是形成权！
• 这两种权利不属于形成权
  • 「债权人撤销权」是综合性权利（请求 + 形成），不属于形成权
  • 效力待定合同中相对人的「催告权」（不会发生直接引起权力变动的效果）

债券平等性的两个重要例外

特殊动产多重买卖【买卖合同解释7条】

• 特殊动产：机动车、船舶、航空器
• 多重买卖三要素：
  • 同一个出卖人
  • 就同一个动产与多个买受人分别订立买卖合同
  • 所有买卖合同均属有权处分
• 实际履行的请求顺位不平等
  • 交付、登记、合同先成立
  • 实际交付最优先！！即使过户了亦可请求涂销
• 顺位低的人无实际履行请求权，只能主张其它救济方式
  • 解除合同，请求损害赔偿
• 注意：挖掘机有履带，属于普通动产！！

普通动产多重买卖【买卖合同解释6条】

• 普通动产：除机动车、船舶、航空器外的其他动产
• 多重买卖三要素：
  • 同一个出卖人
  • 就同一个动产与多个买受人分别订立买卖合同
  • 所有买卖合同均属有权处分
• 实际履行的请求顺位不平等
  • 交付、先付款、合同先成立
  • 不管支付价款的数额，只要先支付即可！
• 顺位低的人无实际履行请求权，只能主张其它救济方式
  • 解除合同，请求损害赔偿

一房数租【城镇房屋租赁合同解释5条】

• 出租人就同一房屋订立数份租赁合同
• 实际履行的请求顺位不平等
  • 合法占有、办理登记备案、合同先成立
  • 不管支付价款的数额，只要先支付即可！
• 顺位低的人无实际履行请求权，只能主张其它救济方式
  • 解除合同，请求损害赔偿

禁止权利滥用规则

滥用民事权利：

• 构成滥用的，该行为不发生相应法律效力【民法典总则编若干问题的解释3条】
• 包括下面三类行为：
  • 以损害他人为主要目的（损人不利己）
    • 乙倾其所有，故意把自家2米围墙加高到10米，遮挡甲的眺望
  • 以损害国家利益、社会公共利益为主要目的
    • 铁路局擅自占用土地后，甲要求铁路局拆除高铁，返还原物（土地）
    • 不得主张返还原物，但可以主张损害赔偿
  • 以其他违反诚实信用原则的方式
    • 细微损害、比例原则（债权人部分履行、延迟履行）
    • 妨害义务人履行义务（故意人间蒸发导致对方无法交租）
    • 矛盾行为（权利人出尔反尔，仍然行使权利）

滥用代表权或代理权

• 法定代表人、负责人或代理人与相对人恶意串通，以法人/非法人组织名义订立合同损害其权益的【民法典合同编通则解释23条】：
  • 法人/非法人组织可选择是否追认
    • 追认即承认合同效力
  • 法人/非法人组织可主张不承担民事责任
  • 并且有权要求代理人与相对人对因此造成的损失承担连带赔偿责任
    • 无论是否追认！！

自然人

权利始于出生

自然人民事权利能力：自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格

• 自然人的民事权利能力一律平等【民14条】
• 民事权利能力不得抛弃

自然人民事权利能力始于「出生」【民13条】

• 出：脱离母体
• 生：保有生命（不论存活时间长短）
• 出生时间以出生证明为准【民15条】
  • 没出生证就看户籍登记或其它有效身份登记（暂住证、回乡证）
  • 有其他证据（如接生婆证言）足以推翻上述登记时间时，以此为准

胎儿的民事权利能力【民16条】

• 自受胎时即享有民事权利能力（总括保护主义），附法定解除条件
  • 活着出生：自受胎之时享有民事权利（条件不成就）
  • 娩出时为死体：溯及自受胎之时不享有民事权利（条件成就）
• 权利的单向性
  • 享有民事权利资格（为保护胎儿利益）
    • 人格权：健康权、身体权、姓名权
    • 财产权：继承权、受赠与的合同债权
    • 救济权：侵权损害赔偿请求权
  • 无负担义务的资格（如合同义务）
• 还没出生的胎儿，民事权利由其父母作为法定代理人代为行使【民法典总则编若干问题的解释4条】
  • 行使权利并实际获利后，若娩出时为死体，其父母承担返还不当得利的责任
• 胎儿受领遗产，接受赠与，均由监护人代理
  • 如需办理登记，以其监护人为权利人完成
  • 登记附注实际权利人为胎儿

涉及胎儿的遗产处理规则【民法典继承编解释（一）31条】

• 应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回
• 为胎儿保留的遗产份额
  • 如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承
  • 如胎儿娩出时是死体的，由被继承人的继承人继承

涉及胎儿的遗产处理例子

• 甲死亡时，其妻子怀孕（胎儿为乙）
• 乙作为胎儿即享有继承权，法律地位等同于甲的第一顺序法定继承人
• 为乙保留应继份，乙出生后死亡
  • 保留份额由乙的继承人继承
• 为乙保留应继份，但乙娩出时是死体
  • 保留份额由甲的继承人继承
• 未保留应继份，但乙活着出生
  • 应从其他继承人处按比例扣回乙的应继份

权利终于死亡

自然人民事权利能力终于「死亡」【民13条】

• 生理死亡（自然死亡）
  • 心脏停止跳动
  • 自主呼吸消失
  • 血压为零
• 宣告死亡
• 死亡时间的判断【民15条】
  • 没有死亡证明就看户籍登记或其它有效身份登记
  • 有其他证据（如医生、救援人员的证言）足以推翻上述登记时间时，以此为准

生理死亡顺序的推定规则

相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，且难以确定死亡时间【民1121条】

• 没有其他（事故外）继承人：推定先死亡
• 均有其他继承人时：
  • 辈分不同：推定长辈先死亡
  • 辈分相同：推定同时死亡（相互不发生继承）
• 例：丈夫甲、妻子乙，带领3岁独生子丙旅游途中发生车祸，无法确定死亡先后顺序
  • 甲唯一在世亲人为哥哥A；乙唯一在世亲人为姐姐B
  • 由于丙除了父母外没有其他继承人，推定丙先死亡
  • 父母甲乙作为丙的第一法定继承人，继承丙的遗产
  • 甲乙都有其它继承人，并且是同辈关系，推定甲乙同时死亡，互相不继承
  • 甲的全部遗产由第二顺序继承人A继承
  • 乙的全部遗产由第二顺序继承人B继承
  • 总结：哥哥A和姐姐B一人一半
• 例：丈夫甲、妻子乙，带领3岁独生子丙旅游途中发生车祸。救援人员赶到时，发现甲、丙均以死亡（无法确定顺序），乙奄奄一息。乙在送往医院途中死亡。
  • 甲唯一在世亲人为哥哥A；乙唯一在世亲人为姐姐B
  • 现有证据可证明甲、丙先于乙死亡，因此仅需推定甲、丙的死亡顺序
  • 丙有其他继承人（妈妈乙），甲有其他继承人（妻子乙、哥哥A）
  • 由于均有其他继承人，通过辈分推定长辈甲先死亡，丙后死亡
  • 甲先死亡，全部遗产由第一顺序继承人乙、丙继承
  • 然后丙死亡，全部遗产由第一顺序继承人乙继承
  • 乙的全部遗产由第二顺序继承人B继承
  • 总结：他们家全部财产都由姐姐B继承

被保险人身故后保险金归属遗产的三种情形【保42条1款】

• 未指定受益人，或受益人指定不明
• 受益人先于被保险人死亡，且无其他受益人
• 受益人丧失/放弃受益权，且无其他受益人
• 保险关系中的死亡顺序推定【保42条2款】：受益人与被保险人在同一事件中死亡，不能确定死亡顺序的，推定受益人死亡在先

死亡顺序相关的法律适用规则

• 【保42条】属于特别法，仅适用于保险合同中推定被保险人与受益人死亡顺序
• 【民1121条】属于一般法，适用于其他所有情形
• 例：丈夫甲、妻子乙，带领3岁独生子丙旅游途中发生车祸，无法确定死亡先后顺序
  • 甲唯一在世亲人为哥哥A；乙唯一在世亲人为姐姐B
  • 甲生前以自己为被保险人，投保人身保险，受益人为乙，保险金100万
  • 甲有婚前房屋一套；乙有婚前汽车一辆
  • 就保险金而言，根据【保42条】，推定乙先于甲死亡，保险金属于甲的遗产
  • 就甲乙的财产，根据【民1121条】，推定甲乙同时死亡，互不继承（已经推定丙先死亡）
  • 婚前房屋、保险金由A继承；婚前汽车由B继承

宣告死亡时死亡时间的认定

• 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期
• 因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期
  • 主要和人寿保险金的归属有关

民事行为能力

完全民事行为能力人

• 18+的成年人【民18条1款】
• 16-18岁的未成年人【民18条2款】
  • 以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人
  • 仅仅依靠继承、赠与的财产作为主要生活来源的，不能视为完全民事行为能力人
• 法律意义：完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，不会因为行为能力方面的欠缺而具有效力瑕疵

限制民事行为能力人
8岁以上的未成年人【民19条】
(持续性)不能完全辨认自己行为的成年人【民22条】
精神疾病、遭受人身伤害、年老体衰等

• 法律意义：原则上，限制民事行为能力人实施法律行为，由其法定代理人代理或者经其法定代理人事先同意【民145条】
  • 不能是一揽子的同意
  • 必须是针对特定法律行为，事先特定的同意

若没有代理或事先同意，限制民事行为能力人独立行为的效力状况：

• 纯获法律利益（如接受赠与）的法律行为，有效
  • 是「法律利益」，不是「经济利益」
  • 不使限制民事行为能力人负担民事义务、承担民事责任
  • 例：甲(20岁)将市价9000的手机以2000卖给乙(14岁)，乙将负担支付2000的义务，因此已经成立的买卖合同效力待定
• 中性（如被授予委托代理权）法律行为，有效
  • 中性行为：不享有权利，也不负担义务
  • 授权行为本身，不使代理人负担实施代理行为的义务
  • 代理权本身只是一种地位、资格
• 与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为，有效
  • 例：花数额不大的钱买学习用品、买饭
• 依法不能独立订立的合同，效力待定
• 不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务）无效
• 不能独立实施的多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议）无效
• 注意：合同要先成立，才能讨论效力！

无民事行为能力人

• 不满八周岁的未成年人【民20条】
• (持续性)不能辨认自己行为的成年人【民21条1款】
  • 精神疾病、遭受人身伤害等
• 8岁以上的未成年人，(持续性)不能辨认自己行为的【民21条2款】
  • 精神疾病、遭受人身伤害、天生残疾等
• 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效【民144条】
• 法律意义：
  • 无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
  • 未经法定代理人代理，全部无效（包括纯获法律利益的法律行为）。
    • 赠与须通过其法定代理人代理，赠与合同才能有效
• 注意：按照目前法律，6岁小孩未经代理买冰棍属于无效。但是按照通说观点，小额即时结清的应当算有效。这里只能等待司法解释去完善。

成年人醉酒与民事行为能力、合同效力

• 持续性不能完全辨认、不能辨认自己行为的状态（严重的病理性醉酒），醉酒者成为限制/无民事行为能力人
• 一时性不能完全辨认、不能辨认自己行为的状态（生理性醉酒），醉酒者仍是完全民事行为能力人，原则上法律行为有效
  • 若喝断片了（暂时失去意识、暂时精神错乱），则法律行为无效【通说观点】
  • 若未喝断片，但法律行为符合重大误解或者显失公平的构成要件，醉酒者有权撤销

注意：《民法总则》于2018年1月1日起实施后，「乘人之危」被并入「显失公平」，符合「乘人之危」要件也只能以「显失公平」为由撤销

监护职责

监护：监护人对被监护人（未成年人和需要保护的成年人）的人身、财产和其他合法权益依法实行监督和保护的制度

• 监护人：承担监护义务
• 被监护人：受监护人监督和保护
• 监护人享有的「监护权」，实为一种「资格」

监护人的职责

• 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益【民34条】
• 除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产【民35条1款】
• 监护人若非维护被监护人的利益处分被监护人的财产的：
  • 若以被监护人的名义，属于「无权代理」
  • 若以监护人自己的名义，属于「无权处分」
• 代理实施民事法律行为、进行诉讼【民23条】
• 对被监护人的侵权行为，承担无过错的替代责任【民1188条】
  • 在被监护人无财产或财产不足以承担责任时
• 未成年人的监护人履行监护职责，应当尊重被监护人的真实意愿【民35条2款】
• 成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿【民35条3款】
  • 对被监护人有能力独立处理的事务，不得干涉
• 监护人不履行监护职责，或侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任
  • 例：监护人以被监护人的50万，为被监护人购买了股票，结果股市大跌

【民法典婚姻家庭编解释（二）15条】：父母双方以法定代理人身份，处分用夫妻共同财产购买并登记在未成年子女名下的房屋后，又以违反【民35条】(损害未成年子女利益)为由，向相对人主张该民事法律行为无效的，人民法院不予支持

• 理解：
  • 父母基于合理的商业判断处分房屋，通常无需担心损害未成年子女利益
  • 父母的代理行为属于有权代理、直接代理
  • 该行为归属于未成年子女承受，对被代理人发生效力【民162条】
• 人话：卖房之后，房价暴涨，不能通过主张「子女利益受损，行为无效」撤销交易

监护类型

《民法典》规定的监护类型

• 法定监护【民27、28、32条】
• 协议监护【民30条】
  • 有监护资格的人通过协议确定
  • 可以突破法定顺序限制
• 指定监护【民31条】
• 遗嘱监护【民29条】
• 意定监护【民33条】（成年协议监护）

未成年人监护人的五个顺序

• 自动地由顺序在前且有监护能力的人担任监护人
• 没有前一顺序的人或者前一顺序的人均没有监护能力的，自动地由后一顺序且有监护能力的人担任监护人
• 监护人可以为一人，亦可为数人
• 第一顺序：父母（婚生、非婚生、养父母、形成抚养关系的继父母）
  • 父母是「当然」监护人【民法典总则编若干问题的解释8条】
  • 父母有监护能力时，不能启动协议监护或者指定监护，将父母以外的人确定为监护人
  • 但可以未雨绸缪，订立协议约定在父母丧失监护能力时，由该具有监护资格的人担任监护人
  • 未成年人的父母离婚，不影响法定监护关系
    • 离婚后的父母仍为未成年子女的当然监护人
    • 监护地位平等，仅抚养义务的轻重不同
• 第二顺序：祖父母、外祖父母
  • 父母均已死亡，或均没有监护能力时
  • 注意：(外)祖父母必须要有监护能力
• 第三顺序：兄、姐
  • 不要求兄、姐一定要成年
  • 例如16-18岁，自食其力，视为完全民事行为能力人【民18条2款】
• 第四顺序：经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，其它愿意担任监护人的个人或者有关组织
• 第五顺序：监护人由民政部门担任，也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。【民32条】

拟制婚生子女的一种情形【民法典婚姻家庭编解释（一）40条】无论血缘、基因关系，符合下面条件的视为婚生子女

• 建立了合法的婚姻关系
• 一致同意采用合法的人工生殖技术
  • 合法：丈夫不育症，他人提供精子
  • 排除非法的技术，如克隆
• 在婚姻关系存续期间受胎或出生
• 由妻子亲自生育（不能代孕）
• 注：代孕所生子女，认定父母子女关系的法律，大陆现行法无规定！

拟制血亲：「自然血亲」的对称，是指本来没有血缘关系，或没有直接的血缘关系，但法律确定其地位与血亲相同的亲属。

拟制：又叫法律拟制，依据法律政策，将甲事实看做乙事实，而不考虑真实为何

拟制婚生子女例题：郭某与杜某婚后多年未育，因郭某患不育症，经其同意，杜某于3月通过合法人工授精（使用他人精子）怀孕。5月，郭某患癌后要求杜某流产被拒，遂立遗嘱将全部遗产留给父母，未为胎儿保留份额。郭某于10月去世，杜某同年12月生下杜小洋。杜某无力独自抚养，要求郭某父母分担抚养义务，但对方以孩子改姓郭为条件，杜某拒绝。

• 郭某的父母应当对杜小洋履行部分抚养义务
  • 视为婚生子女【民法典婚姻家庭编解释（一）40条】
• 郭某的父母无权请求将杜小洋改为姓郭
  • 随母姓符合法律规定
• 分割郭某的遗产时，应当为杜小洋保留必要的份额
  • 受胎之日视为有民事权利能力【民16条】
• 杜某有权代理杜小洋主张郭某的遗嘱部分无效
  • 剥夺了缺乏劳动能力，没有生活来源的杜小洋应继份
• 当然，从郭某父母的角度看，确实是做大冤种了

有抚养关系继父母子女继承关系

• 继父母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定【民1072条2款】
• 确认受其抚养教育事实【民法典婚姻家庭编解释（二）18条】：
  • 以共同生活时间长短为基础
  • 继父母是否实际进行生活照料
  • 是否履行家庭教育职责
  • 是否承担抚养教育费用
• 二婚家庭离婚后，继父母和曾受其抚养教育的继子女之间的权利义务关系，不再适用民法典关于父母子女关系规定【民法典婚姻家庭编解释（二）19条1款】
  • 但与继父母成立收养关系或者共同生活的除外
  • 注意：该条款取代了【民法典婚姻家庭编解释（一）54条】
• 继父母子女关系解除后，若继父母缺乏劳动能力又缺乏生活来源，曾受其抚养教育的成年继子女负有给付适当生活费的法定义务【民法典婚姻家庭编解释（三）19条2款】
  • 但继父或者继母曾在虐待、遗弃继子女等情况的除外

无、限制民事行为能力成年人的法定监护顺序

• 监护人可以为一人，亦可为数人
• 第一顺序：配偶
  • 并非当然监护人！
  • 可启动协议监护、指定监护
• 第二顺序：父母、子女
  • 婚生、非婚生、养父母、形成抚养关系的继父母
  • 子女也类似上述分类
• 第三顺序：其他近亲属
  • 兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孙子女
• 第四顺序：经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，其它愿意担任监护人的个人或者有关组织
• 第五顺序：监护人由民政部门担任，也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。【民32条】

协议监护（通过达成协议的方式）【民30条】

• 未成年人：2-4顺位人
• 无、限制民事行为能力的成年人：1-4顺位人
• 不受《民法典》规定顺序的限制【民法典总则编若干问题的解释8条2款】
  • 可以协议由顺序在后的人担任监护人
  • 可以协议由不同顺序的人共同担任监护人

指定监护（争当监护人、推脱承担监护职责）【民31条】

• 有争议、不能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人
  • 未成年人的父母具有监护能力时，不适用指定监护！
• 由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定【民法典总则编若干问题的解释10条】
  • 不服，在接到通知30日内向人民法院申请指定监护人
    • 指定并无不当，则裁定驳回申请
    • 指定不当，则撤销指定并另行指定监护人
  • 不服，且在接到通知30日后提出申请
    • 按照变更监护关系处理
• 指定限制：
  • 应当尊重被监护人的真实意愿
  • 按照最有利于被监护人的原则指定监护人
• 临时监护：若被监护人在指定前，权益处于无人保护状态，民政部门等担任临时监护人
• 效果：
  • 监护人被指定后，不得擅自变更
  • 擅自变更的，不免除被指定的监护人的监护责任
  • 接受变更的新监护人，于违反监护职责时，自然也应当承担相应的责任

「委托监护」不导致监护关系的移转！

• 委托监护人只是依照有效的委托合同，代为履行监护人的全部或部分监护职责
• 因此委托监护人不按【民1188条】作为监护人承担无过错的替代责任
• 例如：甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人

例题：关于监护，下列哪一表述是正确的？

• 甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人
• 甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园
  • 教育机构负担教育、管理、保护的义务
• 甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人
  • 妈妈甲拥有监护能力，其它人无权启动指定监护程序
• 市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定
  • 离婚不影响监护，无需争议

遗嘱监护【民29条】

• 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人
• 成立条件：
  • 父母担任未成年子女或者无、限制民事行为能力的成年子女的监护人期间
    • 父母的监护权未被撤销或因其他原因终止
  • 父母订立遗嘱指定父母双方或者一方死亡后子女的监护人
    • 遗嘱需符合生效的实质要件和形式要件
  • 遗嘱生效时被指定的人同意担任监护人
    • 若不同意，法院应当按顺位确定监护人【民27-28条】
• 效力：
  • 遗嘱监护优先于法定监护
  • 范围不限于法定监护中有监护资格的人
  • 劣后于有监护能力的未成年人父母的当然法定监护人地位【民法典总则编若干问题的解释7条2款】
  • 根据通说观点，父母均订立遗嘱且指定的监护人不同时，依最后行使监护权的父或母一方作出的遗嘱为准。【一审草案规定】

意定监护（成年协议监护）【民33条】

• 具有完全民事行为能力的成年人，若担心将来（因年老、疾病等原因导致意志力、判断力和体力下降）不能自我保护，可通过书面协议的方式，为自己设定监护人
• 打破了监护法上被监护人不得为自己指定监护人的陈规
• 既可以约定为有偿，亦可约定为无偿
  • 即使有偿，也不违背善良风俗
• 效力：
  • 意定监护优先于法定监护
  • 意定监护也优先于遗嘱监护
• 在仍然具有完全民事行为能力时，双方具有任意解除权【民法典总则编若干问题的解释11条1款】
• 不再具有完全民事行为能力时，只有一般解除权【民563条1款】

监护资格的撤销、恢复

监护人可被撤销监护资格的情况【民36条1款】：

• 实施严重损害被监护人身心健康的行为
  • 虐待、性侵害
• 怠于/无法履行监护职责，亦拒绝委托给他人，导致被监护人处于危困状态
• 有严重侵害被监护人合法权益的其他行为
• 监护权被撤销，不影响「赡养义务」和「抚养义务」【民37条】

有权向法院提出撤销监护人资格申请的个人或组织包括：

• 其他有监护资格的人
• 被监护人住所地的居民委员会、村民委员会
• 学校、医疗卫生机构
• 妇女联合会、残疾人联合会
• 未成年人保护组织
• 依法设立的老年人组织
• 民政部门（其它个人/组织只是「有权」申请，民政部门有「法定义务」申请！）
• 若被监护人处于无人看管状态，适用「临时监护」

监护人可恢复监护资格的情况【民38条】

• 被监护人的父母或者子女
  • 若不在范围内，一经撤销永不恢复
• 没有对被监护人实施故意犯罪
• 确有悔改情形
• 尊重被监护人真实意愿

监护关系终止【民39条】

• 有下列情形之一的，监护关系终止：
  • 被监护人取得或者恢复完全民事行为能力
  • 监护人丧失监护能力
  • 被监护人或者监护人死亡
  • 人民法院认定监护关系终止的其他情形
• 监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人

宣告失踪

宣告失踪的条件

• 自然人下落不明满二年（失去音讯之日起计算）
• 须利害关系人向人民法院申请【民法典总则编若干问题的解释14条】
  • 近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孙子女）
  • 有第一顺序法定继承权的亲属（尽了主要赡养义务的丧偶儿媳/女婿）【民1129条】
  • 地位相当于第一顺序的代位继承人（子女先于被申请人死亡的情况下，子女的子女）【民1128条1款】
  • 地位相当于第二顺序的代位继承人（兄弟姐妹先于被申请人死亡的情况下，兄弟姐妹的子女）【民1128条2款】
  • 债权人、债务人、合伙人（不申请也不影响其权利行使、义务履行的除外）
• 须经法院依法宣告
• 法院受理后，公告期三个月，期满仍无下落才能宣告失踪

注：「代位继承」保障了在“子女先于父母死亡”的情况下，可以由“子女的子女”来继承

宣告失踪的法律效果：为失踪人设立财产代管人

• 代管人：配偶、成年子女、父母，或由法院指定
• 因故意或者重大过失造成财产损失的，要承担赔偿责任
  • 一般过失、无过错，那就是无责
• 代管人基于「诉讼担当」列为原/被告【民法典总则编著干问题的解释15条】
  • 被宣告失踪人权利的行使/义务的履行

宣告失踪的人重新出现【民45条】

• 条件：
  • 失踪人重新出现
  • 经本人或者利害关系人申请
• 效果：
  • 法院撤销失踪宣告
  • 财产代管人及时移交有关财产、报告财产代管情况

注意：下落不明并不是死亡，因此仍然维持有效的婚姻关系

宣告死亡

宣告死亡的条件

• 下落不明达到法定期间
  • 原则上须下落不明满四年（包括战争期间）
    • 战争：自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算
  • 因意外事件下落不明满二年
  • 因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的
• 须利害关系人向人民法院申请（若不同人分别申请失踪、死亡，符合宣告死亡条件的，应当宣告死亡【民47条】）
  • 宣告失踪并非宣告死亡的前置程序
• 须经法院依法宣告
  • 受理后发出寻找下落不明人的公告
  • 原则上公告期为一年
  • 下落不明 & 证明不可能生存，公告期为三个月

申请宣告死亡的利害关系人范围【民法典总则编若干问题的解释16条】

• 配偶、父母、子女
• 有第一顺序法定继承权的亲属（尽了主要赡养义务的丧偶儿媳/女婿）【民1129条】
• 〔限〕其他近亲属（兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孙子女）
  • 例：孙子向老人支付赡养费（保护合法权益）
• 〔限〕地位相当于第一顺序的代位继承人（子女先于被申请人死亡的情况下，子女的子女）【民1128条1款】
• 〔限〕地位相当于第二顺序的代位继承人（兄弟姐妹先于被申请人死亡的情况下，兄弟姐妹的子女）【民1128条2款】
• 不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的债权人、债务人、合伙人
  • 例：给下落不明者支付退休金的单位
• 部分利害关系人附带限制条件：
  • 被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明
  • 不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益
  • 注：因为这部分人不当然属于利害关系人

注意：利害关系人没有顺序限制

• 已经考虑了他们应受保护利益的位阶
• 不同的利害关系人规定了不同的条件

宣告死亡的法律效果（拟制死亡）

• 判决作出之日视为其死亡的日期
  • 意外事件下落不明的，则为意外事件发生之日
• 注意：如果实际上人没死，不影响他在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力
• 权利变动：
  • 身份关系（婚姻关系自死亡宣告之日起消灭）
  • 财产关系（个人财产成为遗产，按继承办理）

死亡宣告的撤销条件

• 被宣告死亡的人重新出现
• 本人或者利害关系人提出申请
• 人民法院依法撤销死亡宣告

死亡宣告的法律效果

• 夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复
  • 配偶再婚除外
  • 配偶向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外
• 在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效
• 有权请求依照继承法取得其财产的人，返还财产
  • 原物存在，返还原物
  • 原物不存在，适当补偿
  • 第三人通过其他途径合法（买卖、赠与）取得，不负返还责任

法人

法人的概念与特征

「法人」不是人，是社会组织

• 依法成立
• 具有民事权利能力、民事行为能力
• 依法独立享有民事权利、承担民事义务
• 感觉日语的解释更好懂：人間ではないが、権利・義務の主体となる法律上の人格を認められた組織体

法人与其成员在三方面各自独立

• 财产独立
• 人格独立
• 责任独立【民60条】

法人无限责任，成员有限责任（以出资额为限）

• 成员仅负担岀资义务

法人人格否认

相关法条：【民83条】【公23条】

在英美法中，法人人格否认又叫「刺破公司面纱」（Piercing the Corporate Veil）

法人人格否认的构成要件

• 控制股东/实际控制人实施了滥用法人独立地位和出资人有限责任的行为
  • 人格混同
  • 过度支配与控制
  • 资本显著不足
• 造成严重损害法人、债权人利益的损害后果
  • 不足以清偿数额较大的债权
• 滥用行为与利益遭受严重损害的后果之间具有因果关系
• 滥用者主观上为故意，且具有通过滥用行为逃避债务，损害法人、债权人利益的恶意

民法怎么这么多啊！！